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2 WX 71/98 318 T 1892/97 (140)

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 2. Zivilsenat, am 26. Januar 2000 durch die Richter Dr. Lassen, Stöger, Rüter-Czekay

beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner wird der Beschluß des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 18, vom 1.7. 1998 insoweit abgeändert, als

1.) der Antrag der Antragsgegner, festzustellen, daß die Nutzungsgrenze der den Parteien zustehenden Sondernutzungsflächen durch die Grenzpunkte 111 bis 117 nach Maßgabe der Grenzanweisungen des Kataster- und Vermessungsamtes Hamburg - Harburg vom 11.2.1993 und 1.12.1995 ( Anlagen B 2 und B 3) bezeichnet wird, zurückgewiesen worden ist,

2.) dem Antrag des Antragstellers, den Antragsgegnern zu untersagen, auf dem Flurstück ......... der Gemarkung Neugraben, belegen ................. .. in Hamburg, zwischen den in der Anlage 1 zur Teilungserklärung vom 3. 2.1981 mit Nr. 1 und Nr. 2 gekennzeichneten Sondernutzungsflächen einen Zaun, eine Einfriedung oder ein sonstiges zur Abgrenzung geignetes Bauwerk zu errichten, stattgegeben und der Antrag der Antragsgegner, festzustellen, daß die Antragsgegner berechtigt sind, im Bereich der Grenzpflöcke 111 bis 117 auf der ihnen zur ausschließlichen Nutzung zugewiesenen Sondernutzungsfläche des Grundstücks ................. .. a eine Einfriedung zu errichten, zurückgewiesen worden ist,

3.) der Antrag der Antragsgegner , den Antragsteller zu verpflichten, eine auf der Sondernutzungsfläche der Antragsgegner errichtete Beton- und Holzmauer auf eigene Kosten fachgerecht zu entfernen, zurückgewiesen worden ist.

Die Sache wird insoweit zur erneuten Behandlung und Entscheidung dieser Anträge an das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 18, zurückverwiesen.

Im übrigen werden der Beschluß des Amtsgerichts Hamburg - Harburg, Abt. 610 a vom 8.10.1997 und der Beschluß des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 18, vom 1.7.1998 dahin abgeändert, daß die Antragsgegner verpflichtet werden, die Benutzung der vorhandenen Abwasserleitungen nur vom Haus des Antragstellers bis zur Anschlußstelle an die bisherige Abwasserleitung der Antragsgegner zu dulden und daß der Antragsteller verpflichtet wird, von dieser Anschlußstelle an seine Abwasserleitung auf eigene Kosten auf dem nach dem Stand der Technik kürzestmöglichen Weg zu und auf der ihm zugewiesenen Sondernutzungsfläche an das öffentliche Siel auszuschließen.

Im übrigen werden die weitergehenden Anträge der Beteiligten zurückgewiesen.

Im übrigen wird die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner gegen den Beschluß des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 18, vom 1.7.1998 abgewiesen.

Über die Kosten der dritten Instanz hat das Landgericht zu entscheiden.

Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 101.000,00 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Das zulässige Rechtsmittel der Antragsgegner hat teilweise Erfolg.

1). Grenzziehung

Die Parteien sind Miteigentümer des Flurstücks ....... der Gemarkung Neugraben im ................. .. in Hamburg. Ihr Rechtsverhältnis wird durch die Teilungserklärung vom 3.2.1981 bestimmt, in der in § 5 "die Sondernutzungsrechte" wie folgt geregelt sind:

"Den jeweiligen Wohnungseigentümern der Wohnungseigentumsrechte Nr. 1 und Nr. 2 soll jeweils das in der anliegender Flurkarte gem. Anl. 1) besonders gekennzeichnete Teilstück zur ausschließlichen Nutzung zustehen. Die jeweiligen Wohnungseigentümer sind berechtigt, den ihrer ausschließlichen Nutzung unterliegenden Teil des Grundstücks in jeder beliebigen Weise zu nutzen. Das Teilstück Nr. 2 soll eine Größe von 1000 qm aufweisen. Die Nordgrenze des Teilstücks 1 (bzw. Südgrenzen des Teilstücks 2) sollen entsprechend verschoben werden , so daß sich für das Teilstück 2 die Größe von 1000 qm ergibt." ...

Bislang haben sich die Parteien nicht über die in der Teilungserklärung vorgesehene Grenzverschiebung einigen können. Die Antragsgegner veranlaßte das Kataster- und Vermessungsamt, die Grenzanweisungen vom 11.2.1993 und 1.12.1995 zu erstellen (Anlagen B 2 und B 3; Bl. 44 und 45 d. A.), mit denen der Antragsteller nicht einverstanden ist.

Das Amtsgericht hat dem Antrag der Antragsgegner, festzustellen, daß die Nutzungsgrenze der den Parteien zustehenden Sondernutzungsflächen durch die Grenzpunkte 111 bis 117 nach Maßgabe der Grenzanweisungen des Kataster- und Vermessungsamtes Hamburg-Harburg vom 11.2.1993 und 1.12.1995 (Anlagen B 2 und B 3) bezeichnet wird, nicht stattgegeben.

Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsgegner zurückgewiesen. Diese Entscheidung hält nur insofern der rechtlichen Nachprüfung stand, als ausgeführt wird, die Antragsgegner könnten nicht ohne Zustimmung der Antragsteller eine neue Grenzziehung durchsetzen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 WEG).

Zutreffend hat das Landgericht in dem angefochtenen Beschluß weiter ausgeführt, daß der Vollzug der in der Teilungserklärung vorgesehenen Verschiebung der Sondernutzungsflächen nicht nur durch eine Abänderungsvereinbarung der Beteiligten, sondern auch durch eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden könne. Dabei hat es übersehen, daß es seine Aufgabe war, den Streit der Beteiligten rechtsgestaltend durch Festlegung der neuen Grundstücksgrenzen zu entscheiden. Denn mit einem entsprechenden Beschluß oder einer Vereinbarung der beiden Wohnungseigentümer, die gleiche Stimmrechte haben, war und ist nicht zu rechnen.

Die Antragsgegner hatten zwar nicht ausdrücklich einen derartigen Antrag, nämlich die Grenze in Ausübung richterlichen Gestaltungsermessens anderweitig neu festzusetzen, gestellt. Aber aus ihren Schriftsätzen vom 15.8.1997 (B. 204 ff) und 3.9.1997 (Bl. 218 ff) , mit denen weitere Vorschläge zur Grenzverschiebung, die von der vom Katasteramt vorgesehenen Grenzanweisung abwichen, eingereicht wurden, hatten die Antragsgegner das Gericht gebeten, den umstrittenen Grenzverlauf neu zu gestalten. Dabei hatten sie im Schriftsatz vom 15.8.1997 klargestellt, daß sie diese vorgeschlagenen Grenzziehungen "zunächst für eine Realteilung ebenso wie für eine ideelle Teilung" unterbreiten. Auf andere Weise als durch eine richterliche Entscheidung konnten die Antragsgegner das Ziel einer Grenzverschiebung in der von der Teilungserklärung vorgesehenen Grundstücksaufteilung nicht erreichen. Das Landgericht durfte sich seiner Aufgabe zur richterlichen Gestaltung nicht durch bloße Bestätigung der angefochtenen Amtsgerichtsentscheidung entziehen, es hätte auf eine sachdienliche Stellung des Antrages dringen müssen, in dem Sinne, wie er im Schriftsatz vom 8.4.1999 unter 2. auf Seite 2 - Bl. 344 d. A. - schließlich formuliert worden ist. Daher ist die Sache insoweit zurückzuweisen, damit das Landgericht dieser übersehenen Aufgabe nachkommt und die Grenze zwischen den in der Anlage 1 zur Teilungserklärung vom 3.2.1981 (Urkundennummer 371/1981 des Notars Dr. N........., Hamburg) mit 1 und 2 bezeichneten Sondernutzungsflächen neu festlegt.

2.) Einfriedung (Zaun)

Im Dezember 1995 haben die Antragsgegner Pfähle neben die vom Kataster- und Vermessungsamt gesetzten Grenzpflöcke gesetzt und sie mit Signalband verbunden. Sie beabsichtigen, im Bereich der vom Kataster- und Vermessungsamt festgelegten Grenzpunkte 111 bis 117 eine Einfriedung zu errichten .

Die Antragsteller haben beantragt, den Antragsgegnern zu untersagen, zwischen den in der Anlage zur Teilungserklärung vom 3.2.1981 mit Nr. 1 und Nr. 2 gekennzeichneten Sondernutzungsrechten der Beteiligten einen Zaun, eine Einfriedung oder ein sonstiges zur Abgrenzung geeignetes Bauwerk zu errichten. Die Antragsgegner wiederum haben den Gegenantrag gestellt, festzustellen, daß sie berechtigt sind, im Bereich der Grenzpflöcke 111 bis 117 auf der ihnen zur ausschließlichen Nutzung zugewiesenen Sondernutzungsfläche eine Einfriedung (Zaun) zu errichten. Das Amtsgericht hat dem Antrag des Antragstellers stattgegeben und den Gegenantrag der Antragsgegner zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsgegner hatte keinen Erfolg.

Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner führt zu einer Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidung.

Ohne Rechtsfehler (§ 27 FGG, § 550 ZPO) hat das Landgericht ausgeführt, daß die Antragsgegner nicht berechtigt sind, die von ihnen geplante Einfriedung zu errichten, da eine Verschiebung der Sondernutzungsflächengrenzen in dem von den Antragsgegnern gewollten Umfang bislang nicht erfolgt ist und insofern die Herstellung einer Einfriedung entlang der von den Antragsgegnern durch Grenzpfähle gekennzeichneten Linie einen Eingriff in das Sondernutzungsrecht des Antragstellers darstellt, den diese nicht zu dulden brauchen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 WEG ).

Wie das Amtsgericht hat auch das Landgericht die Anträge der Beteiligten so verstanden, daß es den Antragsgegnern um die Errichtung einer Einfriedung nach Maßgabe der Grenzanweisung des Kataster- und Vermessungsamtes vom 11.2.1993/1.12.1995 im Bereich der Grenzpunkte 111 bis 117 ginge, dem Antragsteller dagegen um die Abwehr einer derartigen Einfriedung. Das ergibt sich eindeutig aus den Entscheidungsgründen der Beschlüsse. Dementsprechend haben sie - entgegen der im Schriftsatz vom 8.4.1999, Seite 5, Bl. 347 geäußerten Auffassung der Antragsgegner - keine Entscheidung darüber getroffen, ob den Antragsgegnern auch die Errichtung einer Einfriedung an der noch unveränderten Grenze der Sondernutzungsflächen Nr. und Nr. 2 verboten sei oder nicht. Aus den Schriftsätzen der Beteiligten in den Vorinstanzen ließ sich nicht erschließen, daß die Beteiligten sich darüber streiten, ob eine Einfriedung entlang den bisherigen Grenzen der Sondernutzungsflächen errichtet werden dürfte; erst in der dritten Instanz haben die Antragsgegner diese Frage erhoben, ausgehend von einer unzutreffenden Auslegung des amtsgerichtlichen Beschlusses, die das Landgericht seiner Entscheidung aber nicht zugrunde gelegt hat.

Die Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich der beabsichtigten Einfriedung kann aber deshalb keinen Bestand haben, weil es unterlassen hat, in Ausübung seines richterlichen Gestaltungsermessens den Streit der Parteien über die in § 5 der Teilungserklärung vorgesehene Grenzverschiebung, wie unter 1) dargelegt, zu entscheiden. Somit darf es sich nicht damit begnügen, die angefochtene Entscheidung des Amtsgerichts mit der Erwägung zu bestätigen, eine Einfriedung gemäß der Grenzanweisung des Kataster- und Vermessungsamtes entlang der Grenzpfähle 111 bis 117 sei rechtswidrig, da diese geplante Grenzverschiebung nicht für den Antragsteller verbindlich sei. Nachdem gemäß § 5 der Teilungserklärung die Nordgrenze des Teilstücks 1 so verschoben worden ist, daß sich für das Teilstück 2 eine Größe von 1000 qm ergibt, wird es zu prüfen haben, ob dem Antragsteller durch eine Einfriedung an der durch richterliche Gestaltung neu festgelegten Grenze ein über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehender Nachteil erwächst (§§ 22 Abs. 1 Satz 2, 14 Nr. 1 WEG).

3). Abwasserleitungen

Das Grundstück der Beteiligten wurde über eine gemeinsame Verrieselungsanlage mit Dreikammersystem entwässert. Diese Sickergrube wie auch weitgehend die Abflußleitung aus dem Haus des Antragstellers sind auf der Sondernutzungsfläche der Antragsgegner angelegt worden. Seit Dezember 1996 ist das öffentliche Schmutzwassersiel fertiggestellt und die Beteiligten aufgefordert worden, die Entwässerungsanlagen ihres Grundstücks an die jeweils vor den Sondernutzungsflächen der Beteiligten liegenden Sielanschlüsse anzuschließen. Die Antragsgegner haben inzwischen ihr Haus über eine von der Sickergrube unabhängige Leitung an das für sie vorgesehene Siel angeschlossen.

Der Antragsteller beabsichtigt, seinen Anschluß an das öffentliche Siel dadurch herzustellen, daß die Abwasserleitungen beider Beteiligten ab der gemeinsamen Anschlußstelle bis zum dem vor der Sondernutzungsfläche der Antragsgegner befindlichen Sielanschluß verlängert wird (Kostenvoranschlag Nr. 1 zum Schriftsatz vom 15.7.19997, B. 160 d. A.). Demgegenüber verlangen die Antragsgegner einen Einzelanschluß des Wohnhauses des Antragstellers an den vor seiner Sondernutzungsfläche befindlichen Sielanschluß in der Weise, daß sämtliche Leitungen ausschließlich auf der Sondernutzungsfläche des Antragstellers verlegt werden. Der Antragsteller beziffert die von ihm aufzubringenden Kosten eines derartigen Sielanschlusses auf rund 30.000,00 DM, während die von ihm beantragte Lösung, die beiden Beteiligten zugute käme, rund 8.000,00 DM kosten würde.

Das Amtsgericht hat festgestellt, daß die Antragsgegner verpflichtet sind, die weitere Nutzung der unter dem Teilstück Nr. 2 bereits vorhandenen Abwasserleitungen durch den Antragsteller sowie die Verlängerung der Abwasserleitung bis zum Sielanschluß des Antragstellers zu dulden. Zugleich hat es den Antrag zu 5) der Antragsgegner vom 26.3.1996, den Antragsteller zu verpflichten, auf seine Kosten und auf der ihm zugewiesenen Sondernutzungsfläche einen Anschluß zum öffentlichen Siel zu errichten, sobald dieses fertiggestellt ist, zurückgewiesen.

Das Landgericht hat diese Entscheidung bestätigt. Diese Entscheidung hält weitgehend der rechtlichen Nachprüfung stand.

Ohne Rechtsverstoß haben die Vorinstanzen entschieden, daß die Antragsgegner die Abwasserleitungen weiterhin unter ihrer Sondernutzungsfläche gemäß § 14 Nr. 1 in Verbindung mit § 14 Nr. 3 WEG zu dulden haben, jedenfalls soweit es um die Leitung vom Haus des Antragstellers bis zur Anschlußstelle an die Abwasserleitung der Antragsgegner geht.

Das ergibt sich aus der rechtsfehlerfreien Auslegung des § 5 der Teilungserklärung. Darin ist lediglich geregelt, daß die Nutzung der auf dem Teilstück Nr. 2 befindlichen Sickergrube beiden Wohnungseigentümern zusteht. Nach Wortlaut und Sinn der Teilungserklärung, wie er sich für den unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des im Grundbuch Eingetragenen oder Inbezuggenommenen ergibt (BGH NJW 1984, 2576, 2577), beeinhaltete diese Regelung zugleich, daß auch die Zuleitung vom Haus des Antragstellers zur Sickergrube unter dem Teilstück Nr. 2 verlaufen durfte. Das Recht der Antragsgegner zur Sondernutzung der im Aufteilungsplan mit Nr. 2 bezeichneten Fläche war von vornherein mit diesem Nutzungsrecht des Antragstellers belastet .

Durch den Anschluß an das öffentliche Siel wird das Nutzungsrecht des Antragstellers nicht gänzlich beseitigt. Zwar ist nunmehr eine Zuleitung der Abwasserleitung vom Haus des Antragstellers zur Sickergrube nicht mehr nötig, da die Sickergrube nicht mehr benutzt werden darf. Der Teilungserklärung kann aber nicht entnommen werden, daß das Sondernutzungsrecht der Antragsgegner durch die Abwasserleitung des Antragstellers nur solange eingeschränkt werden darf, bis das Grundstück an das öffentliche Schmutzwassersiel angeschlossen wird und für jede Sondernutzungsfläche ein Anschluß an das öffentliche Schmutzwassersiel bereitsteht. In Absatz 3 des § 5 der Teilungserklärung ist zwar bestimmt:" Sofern durch Verlegung von Leitungen, die der Versorgung des auf dem Grundstück bereits befindlichen Gebäudes dienen, Kosten anfallen, tragen diese die Wohnungseigentümer des Wohnungseigentumsrechts Nr:2". Offensichtlich bezieht sich diese Regelung nicht auf den jetzt strittigen Fall, weil die Kostenbelastung der Antragsgegner im strittigen Fall keinen Sinn ergäbe; sie regelt nur den Ausbau der noch zu errichtenden Sickergrube und deren Zuleitungen. Die an Wortlaut und Sinn orientierte Auslegung der Teilungserklärung ergibt nach Treu und Glauben (§§ 133, 157, 242 BGB), daß die Antragsgegner nicht eine gänzlich neue Verlegung der Abwasserleitung aus dem Haus des Antragstellers über seine Sondernutzungsfläche zu dem für ihn bestimmten Sielanschluß fordern können, sondern die Nutzung der bisherigen Abwasserleitung unter ihrer Sondernutzungsfläche dulden müssen. Denn nach dem in den Tatsacheninstanzen vorgebrachten Vortrag der Antragsgegner werden sie nicht in einem derartigen Maß durch die Weiterbenutzung der Leitung beeinträchtigt, daß dem Antragsteller zuzumuten wäre, mit hohem Kostenaufwand eine neue Leitung zu verlegen. Die Antragsgegner hatten im Schriftsatz vom 25.5.1998 vortragen lassen: "Ein gemeinsamer Schmutzwasser- Sielanschluß kommt nicht in Betracht. Dem Beschwerdegegner steht es frei, sein Haus über die für sein Haus bestehende Abwasserleitung an den für sein Haus vorgesehenen Abzweig an das öffentliche Siel anzuschließen. Wenn der Beschwerdegegner den Anschluß seines Hauses nicht insgesamt über seine Zuwegung führen will, sondern über die bestehende Leitung und Klärgrube an den für sein Haus vorhandenen Abzweig vornehmen will, so mag er dieses tun, unter Beachtung, daß er den vorhandenen Zustand bezüglich der Sondernutzungsfläche in jedem Fall wiederherstellen muß." Mit diesem Vortrag haben sie keinerlei Beeinträchtigungen - außer durch die Zuwegungsarbeiten selbst - geltend gemacht. Daß dieser Vortrag auf einem Mißverständnis der damaligen Verfahrensbevollmächtigten beruhte, wie in dritter Instanz behauptet, aber nicht näher ausgeführt und unter Beweis gestellt wird, ist nicht nachvollziehbar. Eindeutig ergab sich aus diesen Darlegungen, daß die Antragsgegner darauf bestanden, daß der Antragsteller seinen eigenen Sielanschluß nutzen sollte, um von etwaigen vom Haus des Antragstellers herrührenden Verstopfungen nicht belästigt zu werden, daß sie sich aber nicht dagegen wehrten, daß die bisherigen Abwasserleitungen weiter in Betrieb blieben. Erst in dritter Instanz haben die Antragsgegner darauf hingewiesen, daß die vorhandene Abwasserleitung im oberen Teil noch als Steinrohrleitung ausgeführt sei, die anfällig gegen Durchwurzelungen sei und immer neue Dichtigkeitsprüfungen und somit Aufgrabungen der Garten- und Hoffläche des Antragstellers notwendig würden. Weiter haben sie vorgetragen, daß ein Nachteil für sie darin liege, daß sie die Abwasserleitungen nicht überbauen dürften und daß im übrigen die Kostenberechnung des Antragstellers für eine Neuverlegung der Leitung unzutreffend sei. Dieser neue Vortrag ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nach § 27 FGG unbeachtlich. Das Landgericht brauchte, nachdem die Antragsgegner eindeutig in die Weiterbenutzung der Abwasserleitung, nicht aber in die Mitbenutzung des vor ihrer Sondernutzungsfläche errichteten Sielanschlusses eingewilligt hatten, nicht von sich aus etwaige Nachteile der Antragsgegner bei Weiterbenutzung der Leitung ermitteln. Es konnte sich auf deren schriftsätzliche Erklärung verlassen, zumal die Antragsgegner im Beschluß des Amtsgerichts ausdrücklich darauf hingewiesen worden waren, daß sie bislang nicht vorgetragen hätten, welchen Nachteile sie eigentlich fürchteten, wenn der Antragsteller die Abwasserleitung weiter benutzen würde. Somit ist weiterhin von dem Sachvortrag der zweiten Instanz auszugehen, der die Entscheidung des Landgerichts weitgehend rechtfertigt.

Das Sondernutzungsrecht der Antragsgegner darf jedoch nach Herstellung der öffentlichen Sielanschlüsse nicht über das notwendige Maß hinaus beeinträchtigt werden. Das ergibt sich nach Treu und Glauben aus § 22 Abs. 1 Nr. 1, 22 Abs. 1 WEG. Somit darf der Antragsteller die vorhandene Leitung nur teilweise nutzen, nämlich bis zur bisherigen Anschlußstelle, an der die Leitungen der Beteiligten zusammentrafen. Von dort ab hat er auf dem technisch machbaren kürzesten Weg die Abwasserleitung über seine Sondernutzungsfläche zu dem vor seiner Sondernutzungsfläche befindlichen Sielanschluß zu verlegen, damit die Sondernutzungsfläche der Antragsgegner von dieser Abzweigung an so wenig wie möglich beeinträchtigt wird.

4). Entfernung der Beton- und Holzmauer

Die Antragsgegner hatten beantragt, den Antragsteller zu verpflichten, die vom Antragsteller errichtete Beton- und Holzmauer auf eigene Kosten zu entfernen.

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Antragsteller eine Stützmauer des Vorgängers 1983 im Zusammenhang mit dem Bau seines Hauses durch eine Betonmauer ersetzt und sie im Jahre 1994 mit Holz verkleidet habe oder ob diese Mauer erst im Jahre 1992 hergestellt und im Jahre 1993 verkleidet habe, ob die Mauer sich tatsächlich auf der Sondernutzungsfläche der Antragsgegner befindet und ob und wann die Antragsgegner gegen die Errichtung der Mauer protestiert haben. Das Amtsgericht hat diesen Antrag zurückgewiesen; diese Entscheidung hat das Landgericht bestätigt. Das hiergegen gerichtete Rechtsmittel der Antragsgegner hat Erfolg.

Die Entscheidung des Landgerichts hält nämlich der rechtlichen Nachprüfung nach § 27 FGG nicht stand. Es hat den gemeinsamen Parteivortrag dahin gewürdigt, daß sich die von den Antragsgegnern beanstandete Einrichtung im Bereich des Sondernutzungsrechts des Antragstellers, so wie es sich aus der bislang geltenden Teilungserklärung ergibt, befindet. Denn das habe der Antragsteller behauptet, die Antragsgegner hätten dem nicht widersprochen. Diese Wertung des Tatsachenvortrags greifen die Antragsgegner in dritter Instanz nicht an. Sie führen vielmehr aus, daß sie die vom Antragsteller hergestellten Einrichtungen bei einer Grenzverschiebung nicht auf der ihnen dann zustehenden Sondernutzungsfläche dulden wollen und daß der Antragsteller sich nicht darauf habe verlassen dürfen, daß er diese Einrichtungen bei der früher oder später vorzunehmenden Grenzfestsetzung nicht beseitigen müsse. Das Landgericht hat die Abweisung des Antrages damit begründet, daß die Antragsgegner die von ihnen begehrte Grenzverschiebung nicht einseitig durchsetzen könnten und deswegen die Beseitigung der auf der Sondernutzungsfläche befindlichen Mauer nicht verlangen könne.

Wie bereits dargelegt, hat das Landgericht sich mit der von den Antragsgegnern begehrten Grenzverschiebung erneut zu befassen. Wenn die Mauer erst in den Jahren 1992 und 1993 erstellt worden ist und die Antragsgegner hiergegen immer wieder protestiert haben, wie sie unter Beweis gestellt haben, und wenn sie von diesem Zeitpunkt an - u. a. durch Beauftragung des Kataster- und Vermessungsamtes zur Grenzanweisung sowie durch dieses seit Dezember 1995 anhängige Verfahren versucht haben, die in der Teilungserklärung vorgesehene Grenzverschiebung zu erreichen, ist nach der durch richterliche Ermessensgestaltung durchgeführten neuen Grenzziehung darüber zu entscheiden, ob die von den Antragsgegnern beanstandete Mauer gemäß §§ 22 Abs. 1, 14 WEG hinzunehmen ist, weil sie als Stützmauer notwendig ist und, wie das Amtsgericht ausgeführt hat, das optische Gesamtbild der Wohnungseigentumsanlage nicht nachteilig verändert. Deswegen ist unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses auch insoweit über die Sache neu zu verhandeln und zu entscheiden.

5.) Entfernung der elektrischen Leitung

Das Amtsgericht hat den Antrag der Antragsgegner, den Antragsteller zu verpflichten, die von ihm ohne Zustimmung auf dem Flurstück ...... der Gemarkung Neugraben verlegte elektrische Leitung zu entfernen, zurückgewiesen.

Diese Entscheidung hat das Landgericht ohne Rechtsfehler bestätigt. Es hat einen etwaigen Beseitigungsanspruch als verwirkt angesehen. Denn die Antragsgegner haben zu der Behauptung des Antragstellers, bei dieser Leitung handele es sich um die Treppeneingangsbeleuchtung zu seinem Haus, sie befinde sich im übrigen auf seiner Sondernutzungsfläche und sei bereits 1983 angelegt worden, keine Stellung genommen. Ein etwaiger Anspruch auf Entfernung der ohne Zustimmung der Antragsgegner angelegten elektrischen Leitung ist verwirkt, da erstmalig mit Schriftsatz vom 5.1.1996, also erst dreizehn Jahre nach Errichtung diese Anlage, gerügt worden ist.

6.) Verrieselung des Regenwassers

Die Antragsgegner hatten in zweiter Instanz erstmalig beantragt, den Antragsteller zu verpflichten, die von ihm ohne ihre Zustimmung auf dem Flurstück ..... der Gemarkung Neugraben errichtete Verrieselung des Regenwassers ohne Sickerschächte sach- und fachgerecht zu entfernen. Diesen Antrag hat das Landgericht zurückgewiesen.

Die hiergegen gerichtete sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner - mit der Neuformulierung des Antrags im Schriftsatz vom 16.4.1999 - ist unbegründet. Der ausführliche Tatsachenvortrag im Schriftsatz vom 16.4.1999 hätte, wäre er in zweiter Instanz erfolgt, möglicherweise zu einer anderen Entscheidung des Landgerichts geführt. Das verhilft aber der Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg. Denn für das Rechtsbeschwerdegericht sind nach § 27 FGG, § 561 ZPO die in der angefochtenen Entscheidung festgestellten Tatsachen, also der Sachverhalt zur Zeit des Erlasses der Entscheidung des Beschwerdegerichts maßgebend. Da mit den Schriftsätzen vom 28.1.1999 und 26.5.1998 lediglich vorgetragen worden war, daß der Antragsteller beim Bau des Hauses im Jahre 1983 keine Regenrohrleitungen angelegt habe, sondern das Regenwasser von den Dachflächen in den Boden einleite, hat das Landgericht ohne Rechtsverstoß zutreffend dargelegt, daß der Anspruch der Antragsgegner auf Abänderung dieses Zustandes verwirkt sei, da nahezu 15 Jahre seit dem Bau des Hauses verstrichen seien und daß zudem eine Anspruchsgrundlage auf Entfernung der "Verrieselungsanlage" nicht ersichtlich sei, da ein Eingriff in eine Rechtsposition der Antragsgegner nicht dargelegt sei. Tatsächlich hatten die Antragsgegner, anders als in der dritten Instanz, nicht dargelegt, daß sie aufgrund der steilen Hanglage des gemeinsamen Grundstücks erheblich durch vom Hausdach des Antragstellers frei ablaufendes Regenwasser belästigt würden. Die in dritter Instanz nachgeholte Begründung ihres Antrags kommt zu spät.

II.

Die Kostenentscheidung ist dem Landgericht zu überlassen, da in der dritten Instanz nur teilweise eine endgültige Entscheidung getroffen werden konnte.

III.

Der Geschäftswert wird gemäß § 48 Abs. 3 WEG für die Anträge und Gegenanträge der Beteiligten wie folgt festgesetzt:

Grenzziehung 50.000,00 DM, Einfriedung 10.000,00 DM, Sielanschluß 30.000,00 DM, Mauer 5.000,00 DM, elektrische Leitung 1.000,00 DM, Regenwasser 5.000,00 DM, zusammen 101.000,00 DM.

Ende der Entscheidung